衡水银行萝卜章案件业务还原兼论回

资管非标业务中“回购”成为一种常用的增信方式出现，那回购与连带责任保证有什么区别呢？两者各有什么优劣呢？先从衡水银行“萝卜章”案件说起。

一

“衡水银行”萝卜章事件业务还原

还原的业务其实也不复杂，即长春农商银行于年5月31日通过“定向资管计划+信托计划”两层通道模式向新胜煤场发放贷款金额2.2亿元，期限2.5年（.5.31-.12.1），增信措施是衡水银行站前支行无条件受让/回购该笔业务形成的资管计划收益权。

重点来了，“回购”的增信措施的实现方式：

长春农商银行（甲方）与衡水银行站前支行（乙方）签订《受益权转让协议》，约定：

一、乙方无条件不可撤销地承诺于年11月27日受让上述受益权并在当日一次性支付转让价款至甲方指定的账户。

二、若出现以下情形之一，甲方有权要求乙方按本条所规定的转让价款和履行方式提前回购本协议所述之标的受益权：1.甲方在每季度20日之后5个工作日内仍未足额收到相应款项；2.甲方认定标的受益权对应的融资方或者担保人（如有）财务状况和经营状况严重恶化；3.在本管理计划期限内，乙方在标的受益权对应的融资方授信到期后一个月内未能出具新的授信批复或新的授信批复不能覆盖融资本金；4.管理人未按相关法律、法规及资产管理合同尽职履行义务；5.存在其他可能严重损害甲方的行为或情形。概括来说，衡水银行在（1）规定期限年11月27日无条件回购受让，（2）在满足5个条件下（实际为可能违约的情况）其一提前回购。

不料项目真的出现了风险，年7月21日长春农商银行以上述5个条件的第1条件已成就（即6月20日后5个月工作日内仍未足额收到相应款项）为理由，向衡水银行站前支行发出要求提前回购资管计划收益权的函。双方纠纷产生并诉诸法院：

衡水银行不同意承担回购义务，主要理由是：

1.衡水银行站前支行与长春农商行不存在受益权转让合同关系，因为他们认为是相关人员伪造衡水银行印章、冒用衡水银行名义，以签订受益权转让协议的方式提供虚假兜底担保。（这也是萝卜章的来由哈！）

2.衡水银行站前支行与长春农商行签署的受益权转让协议的效力取决于基础合同（即资管计划合同）的效力，现公安机关很可能认定为诈骗行为，则资管计划合同和受益权转让合同都是无效的。

3.受益权转让合同本身违法，银监会年8号通知第8条明确规定商业银行不得为非标准化债权资产提供任何直接、间接、显性或隐性的担保或回购承诺

最后一审高院和二审最高院均支持长春农商行，要求衡水银行承担回购义务。主要理由如下：

1.枣强县公安局的鉴定意见证明受益权合同印章是真实的，且另外也适用表见代理（哈哈，实际非萝卜章！）

2.受益权转让合同并非担保合同，其效力与资管计划合同的效力无关。

3.银监会的通知非法律法规，违反不影响合同效力。

二

启发：回购与保证两种增信措施的比较分析

（一）首先，直接从法律方面得出结论

（二）回购与连带责任保证相比的优缺点

回购的优点：

1.回购为独立合同，不受基础法律关系的影响。如该案，即使资管计划合同、信托贷款合同因欺骗被认定为无效，也不影响资管计划合同的效力。但如果衡水银行是为信托贷款作连带责任保证，则保证合同就无效力了。

2.回购不需要基础债权债务关系。保证成立的前提是要有设定主债权，如果无法设定主债权，无法保证担保。

回购的缺点：

1.回购不像连带责任保证一样可进征信系统，如果是上市公司的回购也不一定需要公告。

2.回购合同为无名合同（合同法分则没有明确名称相应规范的合同）。回购能够增信的原因在于无论回购合同的标的物的价值如何变化，回购方均无条件以设定的价款回购。由于是无名合同，法律补充的比较少，要求回购合同条款要尽可能完善考虑周到。长春农商行能够胜诉的原因在于，将各种可能发生的影响合同效力的事项均考虑到。

如收益权转让合同有这么一条：乙方承诺并同意，无论该资产管理计划是否存在瑕疵、甲方是否已严格履行本协议项下的声明和保证以及其他义务和责任、融资人、担保人（如有）信用情况是否恶化、是否具有履约能力，是否涉及或可能涉及经济纠纷，是否由于资产管理人或其他原因导致甲方未能足额获得委托财产收益等等，乙方均承担无条件不可撤销的支付委托财产受益权转让价款的义务和责任。

要知道虽然资管计划收益权转让合同的效力不受资管计划合同和信托贷款合同效力的影响，但并不意味着资管计划合同和信托贷款合同等基础法律关系的一些事实不会影响资管计划收益权转让合同的效力。资管计划收益权转让合同的合同标的为资管计划收益权。所有可能因为资管计划合同和信托贷款合同等基础法律关系导致合同无效或被撤销的因素，幸好长春农商行都考虑到了。（详见裁判文书）

（三）启发

始终谨记回购能够增信的原因在于无论回购合同的标的物的价值如何变化，回购方均无条件以设定的价款回购。

回购增信的前提是回购合同的效力，要考虑周全将可能影响合同效力的因素都体现在合同中。

虽然客观条件决定了一些项目，只能选择回购，或只能选择连带责任保证，不存在取舍。但有时方案变化一下，是既可以选择连带责任保证，也可以选择回购。此时需要结合项目情况和两种增值措施的优缺点综合判断选择。

最后重申一点：回购可以是一种增信措施，但不是典型担保。

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